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miércoles, 1 de diciembre de 2010

La verdadera inseguridad jurídica

A raíz del fallo de Crucitas algunas personas han afirmado que el pronunciamiento del Tribunal Contencioso Administrativo genera inseguridad jurídica para las empresas. Y por otro lado, algunos sostienen que la inseguridad jurídica la crean los funcionarios públicos que actúan en contra de lo establecido en las leyes. Esta es una de esas rarísimas ocasiones en las que todo el mundo tiene razón y todo el mundo está parcialmente equivocado (al menos por omisión).

En principio no puede haber inseguridad jurídica ahí donde se aplica la ley o se corrige una aplicación incorrecta de la ley. Pero por un momento pongámonos en la posición de Industrias Infinito. Hace casi 8 años esta empresa solicitó y obtuvo una concesión para desarrollar aquí su actividad. Para esto simplemente cumplió –o creyó cumplir- con los requisitos establecidos por las instancias correspondientes y las leyes vigentes (o al menos la interpretación que de esas leyes hicieron quienes aprueban este tipo de concesiones). Lo que pasa de la ventanilla en donde hace la solicitud hacia adentro es absolutamente invisible para ella. La empresa parte de una realidad simple: se apersona a las instancias oficiales, hace la solicitud y esa solicitud es respondida con una autorización o con un rechazo. En el momento en que se aprueba la concesión la empresa comienza a operar dentro de una realidad concreta: se tiene un permiso otorgado por una autoridad competente. Lo demás es invisible, no debería ser de otra manera para quienes solicitan este tipo de permiso. Eso es seguridad jurídica.

Hasta este momento la empresa tiene una expectativa basada en hechos aparentemente indisputables. Pero resulta que a la vuelta de… ¡7 años! nada de lo que tenía era real. Esto significa, ni mas ni menos, que aun cuando se tenga un permiso, el mismo siempre será provisional. Esto genera un hecho concreto que es efectivamente un elemento negativo para la inversión extranjera. Y por supuesto que no queremos todo tipo de inversión extranjera en el país, pero la que aceptemos debe contar con un mínimo de seguridad que la proteja.

Pero por otro lado, es cierto que una actuación incorrecta (ojo, incorrecta no siempre equivale a corrupta) de los funcionarios puede ser el origen de esta situación de inseguridad. Y aquí mas bien son los tribunales los que nos devuelven la seguridad jurídica. Sin embargo es importante mencionar que muchas veces algunos permisos que después son cuestionados son concedidos teniendo en cuenta criterios que quienes no forman parte de la administración pública no conocen (y deberían conocer para juzgar de mejor manera la actuación de los funcionarios). Porque partimos por supuesto de la premisa que las simplificaciones burdas que afirman que un permiso siempre se concede porque hay algún grado de corrupción es absurda, a menos por supuesto que uno escoja consciente y malintencionadamente creer en eso como praxis política.

Lo cierto es que muchas veces se autoriza la operación de ciertas empresas porque se considera que podría ser beneficioso para un sector de la población, una región o una actividad económica. Puede que para el ojo externo las razones no sean atendibles o parezcan poco fundamentadas, lo que no significa por supuesto que haya corrupción como un hecho irrefutable. Pero para hacer estas cosas el funcionario público se enfrenta a su propia inseguridad jurídica, la de un marco legal que regula su actuación que es prolífico, contradictorio, omiso, ambiguo, que no le brinda las bases necesarias para una actuación certera. Entonces con frecuencia la actuación de un funcionario público está determinada por lo que quiere alcanzar; su interpretación de ese marco legal dependerá de lo que perciba como resultado favorable, y ahí es donde comienzan los problemas, tanto como cuando se quiere aprobar o como cuando se quiere rechazar una solicitud.

Las personas que tienen responsabilidades en la administración pública se enfrentan diariamente a ese dilema de querer hacer cosas, de generar impactos positivos y la existencia de un marco legal que no siempre permite hacer eso con seguridad. Cualquier discusión sobre un tema como el fallo de Crucitas –así como cualquier otro que involucre la concesión de permisos a empresas privadas-, debe incluir esta dimensión. Porque solo de esta manera podemos empezar a afinar ese ordenamiento jurídico que genera este tipo de cosas. Si no, nunca llegaremos al estado de certeza jurídica necesaria para que no enfrentemos mas situaciones como estas en el futuro, que es lo que asumo es a lo que todos finalmente aspiramos.

6 comentarios:

Patricia dijo...

Roberto, solo una corrección: Industrias Infinito no cumplio con esos requisitos hace 8 años, necesitó que llegara don Oscar y su famoso decreto de Conveniencia Nacional en el 2008 para lograr que le dieran finalmente los permisos, antes de eso era una simple expectativa. Saludos.

Luis Eduardo Oreamuno Pérez dijo...

Lo que planteas vale la pena meditarlo y meditarlo. Un detalle tal vez inadecuado es cuando el funcionario en su interés de perseguir una situación que percibe como de conveniencia, forza una situación en el límite de la navaja. Ejemplo de ello creo ha sido el decreto de interés público para eludir trámites que eventualmente serían rechazados u otros casos como la asamblea forzada en Japdeva (deseada por la mayoría ciudadana) pero que finalmente la Sala IV se trajo abajo. Muy buen comentario Roberto, gracias.

Esteban dijo...

Hay un elemento que ud menciona que si realmente se da tal cual, le está agregando o incrementando al menos los chances para que ocurran errores en el proceso: "se autoriza la operación de ciertas empresas porque se considera que podría ser beneficioso para...". Si el empleado público tiene que introducir estos elementos de juicio, ya de por sí se está desviando de la normativa, o al menos la podría estar supeditando a su propio criterio. La ley con sus normas, directivas y reglamentos deberían ser los elementos primarios y únicos para que un funcionario público apruebe o no un permiso. Si tiene que desviarse del criterio legal ya algo anda mal.
Ahora si la ley es omisa o vaga en algunos casos, la interpretación para definir el proceder debería provenir de quien tenga los mejores elementos de juicio: el departamento legal del ente correspondiente o inclusive de una consulta a la Procuradoría para de esa manera tomar una decisión mejor fundada. Yo estoy seguro que Industrias Infinito hubiera preferido esperar 6 meses más por el criterio de la Procuradoría que verse en las que está ahora (asumiendo que para el caso aplique).
Personalmente lo que más coraje me da es que queda la impresión que las instancias de gobierno no aprenden! Si a la Setena se le pregunta dentro de 6 meses que cambió a raíz del caso Crucitas, podría apostar a que la respuesta es nada. Ese si es el problema, esa es la razón por la que estas cosas pasaron, pasan y pasarán, porque los entes del gobierno no mejoran y modifican sus procesos y/o la normativa que los regula!

Luis pereira dyn dijo...

El secreto de todo esta en el decreto, como bien lo dice Patricia en su comentario.... Tal vez consideraron esto entre sus riesgos o contingencias legales.

Anónimo dijo...

Ahora leo articulito del blog de Roberto Gallardo, que da la impresiòn de ser de enorrme calidad ética y de cuidadoso respeto por intereses superiores (de la sociedad, las empresas y las personas), me siento forzado a realizar una prevención. Se trata de que con este lenguaje conciliador pueden esconderse multitud de falacias. No es cierto que en este paìs existan empresas interesadas en invertir que desconozcan (ellos o sus abogados y otros intermediarios) las peculiaridades de nuestra burocracia, incluyendo, en ocasiones, conducta claramente reprochable. Infinito sabía de qué se trataba. En segundo lugar Infinito lo había expresado así con sus conductas, especialmente con sus amenazas. Finalmente, las acciones cuestionadas del Ministro Dobles y del Presidente Arias no son excusables por "buena fe". Todas fueron intencionadas, todas eran parte de la construcción de un "escudo" para el inversionista y la explotación.

Luis Fernando Díaz

Anónimo dijo...

Saludos don Roberto y participantes!. Me parece insubstancial todo análisis de un POR TANTO judicial sin verificar el trasfondo que dio pie a tal conclusión. Como puede verificarse, a lo largo de toda la fase investigativa que realizó dicho Tribunal, fue evidente la confrontación de dos tesis: una empresarial que por supuesto debe justificar su accionar en estos los años, la cual le ha generado un gasto extra (publicidad desbordante en medios masivos) y la verdad en boca de nuestros expertos ingenieros, ambientalistas y demás profesionales, que desde el principio han señalado la realidad detrás de los trámites burocráticos que permitieron la explotación. Por supuesto que hoy estamos ante una contradicción de tribunales (Sala IV – Tribunal Contencioso), lo que al final de cuentas muestra la verdadera confianza que debemos tener en algunas instituciones que en algunos momentos, abiertamente muestran su aquiescencia con los “proyectos” patrocinados con políticos. Personalmente brindo por la decencia del Tribunal y espero que no sea la siguiente instancia judicial la que nos muestre que todo fue un “alegrón de burro”.